Uma empresa apresenta crescimento consistente, carteira relevante de clientes, contratos em andamento e números que tornam a aquisição atrativa.
O comprador analisa as demonstrações financeiras, negocia o valuation e começa a estruturar a operação.
Então, durante a due diligence, aparecem questões que não estavam evidentes na primeira análise: uma contingência trabalhista relevante, contratos com obrigações futuras pouco conhecidas, uma discussão tributária, garantias prestadas a terceiros ou irregularidades societárias que precisam ser corrigidas.
É uma das funções da due diligence: investigar riscos e obrigações que podem interferir no valor, na estrutura ou até na conveniência de uma transação.
O que são passivos ocultos?
No contexto de uma operação societária, a expressão costuma ser utilizada para se referir a obrigações, contingências ou exposições que não estavam claramente identificadas pelo potencial comprador ou investidor no início da negociação.
Isso não significa, necessariamente, que tenham sido deliberadamente escondidas.
Algumas decorrem de processos ainda não ajuizados, práticas adotadas pela empresa ao longo dos anos, interpretações jurídicas controversas, contratos descentralizados ou falhas de documentação.
O risco também pode ainda não ter se materializado financeiramente.
Uma determinada prática trabalhista, por exemplo, pode nunca ter resultado em processo. Ainda assim, se for identificada durante a análise e representar uma exposição relevante, precisa ser considerada na avaliação da transação.
É por isso que a due diligence jurídica não se limita a levantar processos existentes, ela procura compreender como a empresa opera e quais obrigações podem decorrer dessa estrutura.
1. Passivos trabalhistas
A área trabalhista costuma ocupar espaço relevante em processos de due diligence, especialmente em empresas com grande número de empregados ou utilização significativa de terceiros.
Além das reclamações trabalhistas existentes, a análise pode alcançar práticas capazes de produzir contingências futuras, como questões relacionadas a:
- Jornada e controle de horas;
- Remuneração variável;
- Enquadramento de determinadas funções;
- Contratação de prestadores de serviços;
- Saúde e segurança do trabalho;
- Benefícios e políticas internas;
- Cumprimento de obrigações previstas em normas coletivas.
O histórico de processos também pode revelar padrões.
Diversas reclamações com pedidos semelhantes podem indicar que a exposição não está restrita aos casos já ajuizados, mas relacionada a uma prática adotada pela organização.
2. Contingências tributárias
A análise tributária também vai além de verificar a existência de débitos inscritos ou processos em andamento.
É necessário compreender os critérios utilizados pela empresa para apuração e recolhimento de tributos, eventuais benefícios fiscais utilizados, obrigações acessórias e discussões administrativas ou judiciais existentes.
Uma interpretação tributária adotada durante anos pode representar uma contingência relevante mesmo antes de qualquer autuação.
Da mesma forma, benefícios fiscais utilizados sem documentação ou requisitos adequadamente atendidos podem alterar a avaliação econômica da operação.
O comprador precisa conhecer não apenas quanto a empresa paga em tributos, mas também a consistência das premissas que sustentam esse recolhimento.
3. Contratos que carregam obrigações futuras
Contratos são outra fonte importante de riscos menos evidentes.
Uma empresa pode ter assumido compromissos de longo prazo, garantias, multas relevantes, obrigações de exclusividade, volumes mínimos de compra ou outras condições que continuarão produzindo efeitos depois da transação.
Também merecem atenção cláusulas relacionadas à mudança de controle.
Determinados contratos podem prever necessidade de consentimento, possibilidade de rescisão ou outras consequências caso o controle societário da empresa seja alterado.
Isso significa que uma aquisição não deve considerar apenas os ativos e receitas associados aos contratos existentes, mas também as obrigações que acompanham essas relações.
4. Questões societárias e de governança
O histórico societário também precisa ser reconstruído.
Alterações de capital, transferências de quotas ou ações, atas, deliberações, poderes de administradores e acordos entre sócios precisam ser analisados para verificar se a estrutura apresentada corresponde juridicamente à realidade da empresa.
Problemas de formalização podem parecer secundários enquanto os antigos sócios mantêm uma relação estável.
Em uma operação de aquisição ou investimento, porém, questões sobre titularidade das participações, poderes para determinadas decisões ou direitos de terceiros podem se tornar relevantes.
A due diligence procura identificar essas fragilidades antes da conclusão da transação.
5. Processos judiciais e administrativos
Levantar processos existentes é uma parte importante da análise, mas simplesmente somar o valor das causas pode produzir uma leitura equivocada da exposição.
É necessário avaliar cada contingência de acordo com fatores como natureza da discussão, estágio processual, probabilidade de perda, valores envolvidos e possíveis efeitos sobre a atividade da empresa.
Alguns processos podem apresentar pedidos elevados e risco reduzido. Outros, aparentemente menores, podem revelar práticas recorrentes ou discussões capazes de alcançar outras operações da companhia.
O objetivo é compreender a natureza e a dimensão da exposição, e não apenas produzir uma lista de ações judiciais.
6. Questões regulatórias e licenças
Dependendo do setor, parte relevante do valor da empresa pode depender de autorizações, registros ou licenças necessários para sua atividade.
A due diligence pode verificar sua regularidade, validade, condições de manutenção e existência de eventuais procedimentos administrativos.
Também é importante avaliar se a empresa vem cumprindo as obrigações regulatórias aplicáveis à sua operação.
Uma licença existente não elimina a necessidade de investigar se os requisitos para sua manutenção estão sendo observados.
7. Propriedade intelectual e ativos que a empresa acredita possuir
Marcas, softwares, tecnologias, desenhos, conteúdos e outros ativos intelectuais podem representar uma parcela importante do valor de determinados negócios.
A investigação precisa confirmar quem efetivamente possui os direitos sobre esses ativos.
Um software essencial pode ter sido desenvolvido por terceiro sem uma cessão adequada de direitos. Uma marca importante pode apresentar problemas de registro. Tecnologias utilizadas pela companhia podem depender de licenças com restrições específicas.
Nesses casos, o ativo existe economicamente, mas sua situação jurídica pode ser diferente daquela inicialmente presumida pelo comprador.
Encontrar um passivo significa desistir da aquisição?
Não necessariamente. Uma due diligence que identifica problemas está cumprindo sua função.
Depois de compreender a exposição, comprador e vendedores podem decidir como ela será tratada na transação.
Dependendo do caso, os achados podem resultar em ajustes de preço, condições precedentes para o fechamento, correções antes da conclusão da operação, retenções de valores, garantias ou cláusulas específicas de indenização.
Em outros casos, a magnitude do risco pode efetivamente alterar a decisão de seguir adiante.
A relevância de cada achado depende do negócio, da estrutura escolhida para a transação e da tolerância das partes aos riscos identificados.
Due diligence também ajuda a entender o preço
Quando alguém compra uma participação societária, não está adquirindo apenas uma projeção de receitas futuras.
Também está assumindo uma posição dentro de uma estrutura que possui contratos, relações trabalhistas, obrigações tributárias, histórico societário, contingências e compromissos construídos ao longo do tempo.
Por isso, uma empresa que parece valer determinado montante antes da investigação pode exigir outra avaliação depois que seus riscos são conhecidos.
A due diligence permite incorporar essas informações à negociação antes da assinatura definitiva e do fechamento da operação, quando ainda existem possibilidades de estruturar juridicamente a alocação dos riscos.
Mais do que procurar problemas, o processo busca responder a uma questão essencial para qualquer aquisição ou investimento: a empresa que está sendo negociada juridicamente corresponde à empresa que o comprador acredita estar adquirindo?
